Dieser Verhandlungstag ist von Auseinandersetzungen bzgl. der kommenden Gutachtenerstattung von SV Prof. Dr. Saß geprägt. Insbesondere die Verteidiger_innen von Beate Zschäpe verlesen Erwiderungen und stellen Anträge.
Der Verhandlungstag beginnt heute um 10:43 Uhr. Prof. Dr. Saß ist auch heute anwesend. Nach der Präsenzfeststellung sagt Götzl: „Wir kommen zunächst mal zur Frage von Stellungnahmen.“
Zschäpe-Verteidigerin RAin Sturm verliest eine Erwiderung auf die Stellungnahme des GBA zum Antrag auf Leitung des SV Prof. Dr. Saß von gestern. Die Ausführungen des GBA, die die beantragte Sachleitung betreffend, die sich aus der rechtlichen Unverwertbarkeit ergebende Eingrenzung des Untersuchungsmaterials als eine Beschränkung der grundsätzlich nach § 80 StPO eingeräumten Erforschungsmöglichkeiten einordneten, würden, so Sturm, gerade nicht verfangen. Sturm geht auf von der BAW angeführte Rechtsprechung ein und erläutert, warum diese ihrer Auffassung nach nicht zur vorliegenden Konstellation passe. Sturm zitiert dann zwei Stellen aus Löwe/Rosenberg [Großkommentar zur StPO]. Dann sagt sie, dass, sofern der GBA darauf abstelle, der SV dürfe eigene Beobachtungen von Zschäpe im Gerichtssaal seinem Gutachten zugrunde legen, weil er auch durch eigene Ermittlungen selbst weitere Tatsachen feststellen könne, sei dies schlicht falsch. Dem SV sei es gerade nicht gestattet, eigene Vernehmungen vorzunehmen, und insoweit eigenständig Feststellungen zu treffen.
Der SV dürfe lediglich durch informatorische Befragungen weitere Erkenntnisquellen erschließen, die dann aber ebenfalls im Strengbeweis und damit unter Berücksichtigung der diese beschränkenden Beweisverwertungsverbote durch das Gericht in die Hauptverhandlung einzuführen seien. Sturm verweist auf einen weiteren StPO-Kommentar, demzufolge sogar im Hinblick auf die nach § 246a StPO erforderliche Gutachtenerstattung der SV in seiner Untersuchungstätigkeit nicht frei sei und das Gericht einschreiten könne und müsse, wenn der SV Untersuchungsmethoden anzuwenden trachte, gegen die rechtliche oder tatsächliche Bedenken bestehen oder die ggf. zu nicht verwertbaren Beweisergebnissen führen könnten. Vorliegend gehe es um die laut Sturm rechtlich nicht zulässige Untersuchungsmethode der Dauerbeobachtung abseits des § 81 StPO im Gerichtssaal. Insgesamt sei festzustellen, dass durch die Ausübung der Leitung des SV diesem durch den Vorsitzenden ein Rahmen vorgegeben werde, innerhalb dessen er nach pflichtgemäßem Ermessen Methodik und Grundlagen auszuwählen habe. Demzufolge sei auch die Rechtsauffassung des GBA verfehlt, der zufolge der SV nicht auf Beweisverwertungswidersprüche und Beweisverwertungsverbote sowie auf mögliche Alternativsachverhalte hinzuweisen sei.
Ggf. müssten so Sturm, etwa nach Maßgabe der Ergebnisse einer Zwischenberatung, unmissverständliche Alternativen zur Gutachtenerstattung vorgegeben werden. Wenn der GBA die Zulässigkeit und Verwertbarkeit des vom SV infolge der Beobachtungen wahrgenommenen Verhaltens von Zschäpe über die Definition der Tatsachenbegriffe herzustellen versuche, gehe dies ebenfalls fehl. Es handele sich bei den Beobachtungen um allgemeine, von jedermann, der mit Sinnen ausgestattet ist, wahrnehmbare „Zusatztatsachen“, gerade nicht um „Befundtatsachen“. Selbst wenn man sie als Befundtatsachen qualifizieren wolle, führe dies nicht zu ihrer Verwertbarkeit. Denn dann würde jede unzulässig gewonnene und unverwertbare DNA-Spur über das auf ihrer Basis erstattete Gutachten verwertbar werden, so Sturm. Auf die Tatsache, dass es sich bei dem vom Senat beauftragten SV zweifelsohne um einen Gutachter mit einer breit angelegten und langjährigen forensischen Erfahrung handelt, komme es daher ebenfalls nicht an. Schließlich verfange auch die Argumentation des GBA, wonach Zschäpe die Beobachtung ihres Verhaltens im Hauptverhandlungssaal als von Gesetzes wegen zur Anwesenheit in der öffentlichen Hauptverhandlung verpflichteter Angeklagte hinzunehmen habe, nicht.
Die BAW bezeichne Zschäpe als „Objekt der Begutachtung“, welche es hinzunehmen habe, dass ihr Verhalten vom Gutachter in das Gutachten einbezogen werde. Der von der BAW hierzu zitierten Entscheidung habe ein gänzlich anderer Sachverhalt zugrunde gelegen. Das Amtsgericht Tiergarten habe die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Schuldfähigkeit sowie die zwangsweise Vorführung des Angeklagten zur ambulanten Untersuchung in den Räumen des SV für den Fall des Nichterscheinens angeordnet. Vorliegend sei also die Eingriffsintensität der Beobachtung während der Hauptverhandlung in Relation zu derjenigen einer zwangsweisen Vorführung zur ambulanten Untersuchung gesetzt worden. Mitnichten könne indes im vorliegenden Verfahren angenommen werden, dass die zwangsweise Vorführung zur ambulanten Untersuchung schwerwiegender wäre als die Dauerbeobachtung während 334 Hauptverhandlungstagen über einen Zeitraum von knapp vier Jahren. Anzumerken sei außerdem, dass ohne ein explizit hierauf erklärtes Einverständnis von Zschäpe die aufgrund der Beobachtungen getätigten Wahrnehmungen auch nicht aufgrund der „Aufgabe der Schweigestrategie“ rückwirkend verwertbar würden.
Eine Verwertbarkeit des beobachteten Verhaltens zwischen Zschäpe und ihren Verteidigern begründe der GBA damit, dass der Angeklagten ihr Verhalten frei stehe und sie sich auf die Anwesenheit des SV einrichten könne. Diese Auffassung verkenne, so Sturm, dass es einem wachen Menschen schlicht unmöglich sei, sich nicht zu verhalten. Denn ein Verhalten erfasse sowohl ein aktives Tun als auch ein aktiv oder passiv herbeigeführtes Unterlassen. Wenn Zschäpe also mit regungslosem Gesicht geradeaus oder auf ihr Notebook schaue, stelle dies ebenso ein Verhalten dar wie ein Gespräch mit einem ihrer Verteidiger. Eine wahrnehmbare Reaktion auf ein bestimmtes Prozessgeschehen stelle ein Verhalten dar gleichermaßen wie eine nicht wahrnehmbare Reaktion, welche zudem von der Nichtreaktion, welche ihrerseits ein Verhalten darstelle, äußerlich nicht zu unterscheiden sei. Ein Angeklagter sei gezwungen an der Verhandlung teilzunehmen, dürfe nicht schlafen. Darüber hinaus liege ein Fall einer notwendigen Verteidigung vor, d. h. einem Angeklagten werde ein Verteidiger bestellt ungeachtet der Frage, ob er dies überhaupt will. Pflichtverteidigung sei immer auch „Zwangsverteidigung“. Wenn einem Angeklagten also auferlegt werde, einen Verteidiger zu haben, dürften aus seinem Verhalten ggü. diesem Verteidiger keinerlei Schlüsse gezogen werden. Also stehe es Zschäpe gerade nicht frei, sich nicht zu den inzwischen von ihr abgelehnten Verteidigern zu verhalten, da diese anwesend sein müssten und Zschäpe sich nicht nicht verhalten könne.
Danach erwidert Zschäpe-Verteidiger RA Heer auf die Stellungnahme des GBA zum Antrag auf Tonaufzeichnung der Gutachtenerstattung von SV Prof. Dr. Saß. Man habe, so Heer, entgegen der Auffassung des GBA, durchaus nachvollziehbare Gründe für die Aufzeichnung dargelegt, v. a., dass dem SV Prof. Dr. Faustmann in optimaler Weise die Anknüpfungstatsachen für die Erstattung eines methodenkritischen Gutachtens zum Gutachten von Saß zu vermitteln seien. Der Wortlaut von Äußerungen, so Heer, sei gerade dann von Bedeutung und die wörtliche Protokollierung also geboten, wenn sie Anlass zu Beweisanträgen oder weiterer Aufklärung bieten könnten und wenn sie für die Beweiswürdigung von Bedeutung sein könnten. Weil es bei der Bewertung des methodischen Vorgehens von Saß auch auf Nuancen ankomme, könne insoweit nichts anderes gelten. Zudem stelle es einen Unterschied dar, ob der Wortlaut einer bestimmten gutachterlichen Äußerung für die Entscheidungsfindung des Gerichts von Bedeutung sei und folglich eine Anordnung nach § 273 Abs. 3 Satz 1 2 StPO ergehe, oder aber dem während der Gutachtenerstattung nicht anwesenden, von der Verteidigung hinzugezogenen SV eine substantiierte und vollständige tatsächliche Grundlage zur Kenntnis zu bringen sei, die auch in der Verwendung von Fachbegriffen eine möglichst hohe Richtigkeitsgewähr biete.
Auch der Verweis des GBA auf die Protokollierungsvorschrift des § 273 StPO als Maßstab für die Ermessensausübung durch den Vorsitzenden verfange nicht. Denn eine Tonbandaufnahme zu justizinternen Zwecken sei auch für die Herstellung des Protokolls zulässig. Allerdings sei sie hierauf gerade nicht beschränkt. Die Anfertigung von Tonbandaufnahmen von einzelnen Aussagen, u.a. von Sachverständigen, für die Verteidigung zur Vorbereitung von Beweisanträgen sei vorgesehen. Auch der Hinweis der BAW der von der Verteidigung hinzugezogene SV könne der allgemeinen Öffentlichkeit beiwohnen, verfange nicht, weil ein Zugang aufgrund der stark begrenzten Kapazität des Sitzungssaals nicht sicher gewährleistet sei: „Ferner teilen wir mit, dass der Sachverständige Prof. Dr. Faustmann im Januar diesen Jahres vollständig verhindert ist, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, und auch ansonsten terminlich stark gebunden ist, so dass eine Selbstladung daher bislang nicht erfolgen konnte.“ Es sei außerdem darauf hinzuweisen, so Heer weiter, dass der Senat in vorherigen Beschlüssen zum Thema ausschließlich auf die Bedeutung des mündlich zu erstattenden Gutachtens rekurriert habe und dem vorbereitenden schriftlichen Gutachten keinerlei Bindungswirkung beigemessen habe.
Daher könne es nicht angehen, dass sich der Senat einerseits der nach der Rechtsprechung des BGH gebotenen Auseinandersetzung schon mit dem Vorgutachten gänzlich verweigere, anderseits aber der Verteidigung Zschäpe die bestmögliche Dokumentation des mündlichen Gutachtens verwehrt werden solle, wobei es sich dabei eben nicht nur um eine Arbeitserleichterung handele, sondern die Voraussetzungen für weitere Beweiserhebungen in effektiver Weise geschaffen werden sollten. Außerdem würden auch prozessökonomische Gründe für die beantragte Aufzeichnung sprechen, weil sich Nach- und Klarstellungsfragen von vornherein erübrigen würden. Auch die Ausführungen des GBA, dass die Erwägungen aus dem auf den am 3. Verhandlungstag gestellten Antrag auf Aufzeichnung der gesamten Verhandlung ergangenen Senatsbeschluss bzgl. einer Beeinflussung der Verfahrensbeteiligten auch für den SV Saß gelten würden, würden fehl gehen, so Heer. Der GBA weise nämlich richtig darauf hin, dass Saß eine gestandene Persönlichkeit sei, woran sicherlich kein ernstlicher Zweifel bestehe.
Letztlich greife der GBA damit auf die Begründung des Antrags von Heer, Stahl, Sturm zurück. Realitätsfern erscheine, so Heer, auch, dass der SV sich zu einer Zustimmung zur Aufzeichnung gewissermaßen genötigt sehen könne. Es zeichne eine gestandene Persönlichkeit aus, Entscheidungen gerade nicht ausschließlich auf der Grundlage von Erwartungen Dritter zu treffen. Der GBA unterschlage bei der zitierten BGH-Entscheidung, dass der BGH nur für den Fall eines fehlenden Einverständnisses zu einer Aufzeichnung die Empfindung eines eigenmächtigen Eingriffs in den Persönlichkeitsbereich der Auskunftsperson als denkbar erachtet habe bzw. dass die Auskunftsperson in diesem Fall die Zusicherung, die Tonbandaufnahme werde nur Zwecken der Beratung des Gerichts dienen, nicht als ausreichende Gewähr zur Verhinderung von Missbräuchen ansehen könnte. Tatsächlich werde in der 1964 ergangenen Entscheidung ausdrücklich herausgestellt, dass es anders als bei einer Aufnahme mit einer Fernsehkamera bei einer Tonbandaufnahme zu keiner belästigenden Einwirkung komme, die den SV psychisch beeinflusst und dadurch die Wahrheitsermittlung gefährdet haben könnte, da „für den modernen Menschen“ die Begegnung mit technischen Gerätschaften „etwas Vertrautes und Gewohntes“ sei und ihre Betätigung ihn jedenfalls dann so gut wie unberührt lasse, wenn sie seine Person nicht besonders beansprucht und sein Einverständnis vorliegt.
Auch die zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf stelle auf die fehlende Mitteilung des Zwecks der Aufnahme durch das Gericht und der fehlenden Versicherung des Einverständnisses der Auskunftsperson ab und i.Ü. auf eine Gerichtsunerfahrenheit des Zeugen, dessen Anspannung und eine ungünstige psychologische Situation. Hinsichtlich der Zustimmung des Aussagenden zur Tonbandaufnahme werde auf eine mögliche psychologische Druck- oder Angstsituation Bezug genommen und die Befürchtung des Zeugen, er setze sich bei Verweigerung der Einwilligung dem Verdacht aus, seine Aussage sei nicht hieb- und stichfest. Keine dieser Erwägungen lasse sich auf einen emeritierten Universitätsprofessor mit jahrzehntelanger forensischer Erfahrung übertragen, so Heer. Das schleswig-holsteinische OLG habe in einer Entscheidung klargestellt, Zeugen seien berechtigt, eine Aussage abzulehnen, weil diese ohne ihre Zustimmung mit einem Tonbandgerät aufgenommen werden solle. Der Tonbandaufnahme gegen den Widerspruch der Zeugen stehe der Entscheidung zufolge das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit entgegen sowie der Umstand, dass keine den Eingriff in den grundgesetzlich geschützten Persönlichkeitsbereich rechtfertigende Verfahrensnorm existiere. Dies beziehe sich aber nur auf den Zeugen, nicht aber einen SV, so dass eine Übertragbarkeit ebenfalls ausscheide.
Indem der GBA darauf abstelle, der SV habe das Recht, sein Gutachten frei von verfahrensfremden Belastungen zu erstatten, verkenne er, dass nicht der SV im Zentrum dieses Verfahrens stehe, sondern vielmehr Zschäpe, deren verfahrensmäßige Rechte von vornherein höher zu gewichten seien als diejenigen eines „Gehilfen des Richters“, wie die Rolle eines SV allgemein definiert werde. Außerdem stehe Zschäpe nach der weiteren Stellungnahme des GBA von gestern angeblich zurecht unter einer permanenten Beobachtung durch den SV, die für sie äußerst belastend sei. Selbst wenn Zweifel an einer freien Gutachtenerstattung bestünden, wäre, so Heer, gleichsam zu berücksichtigen, dass die beantragten Anordnungen letztlich auch der Wahrheitsfindung dienten. Heer zitiert einen längeren Passus aus einem Bericht der vom Bundesjustizministerium eingesetzten „Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens“, in dem es darum geht, dass für die Einführung der audiovisuellen Aufzeichnung spreche, dass Hauptverhandlungen deutlich genauer und zuverlässiger als bisher dokumentiert werden könnten.
Dann fährt Heer fort, dass die seit jeher von Vertretern der Justiz gegen eine Aufzeichnung eingewandten und auch von der Kommission erwähnten Umstände nicht überzeugten. Maßgeblich würden Auswirkungen auf das Revisionsverfahren in der Form befürchtet, dass dem Revisionsgericht grundsätzlich neue Aufgaben übertragen werden und die bisherige Aufgabenverteilung – Tatsachenfeststellung in der Instanz, Rechtskontrolle durch das Obergericht – beizubehalten sei, um einen grundlegenden Bruch mit dem bisherigen System des Revisionsverfahrens, dass die Revisionsinstanz zu einer Art weiterer Tatsacheninstanz wird, die die
erstinstanzliche Hauptverhandlung anhand ihrer Aufzeichnung vollumfänglich nachvollziehen und überprüfen muss, zu vermeiden.
Dabei werde aber übersehen, dass nicht angebliche Systembrüche, sondern die bestmögliche Grundlage für ein gerechtes und hinreichend überprüfbares Urteil in den Fokus zu setzen sei. Die Einwände würden vorliegend aber auch deshalb nicht tragen, weil Antragsgegenstand lediglich die Aufnahme der Ausführungen eines SV sei. Eine von vielen Richtern nur hinter vorgehaltener Hand befürchtete gesteigerte Kontrolle ihrer Tätigkeit sei per se kein tragfähiger Einwand. Soweit die BAW in Bezug auf den Hilfsantrag, der Verteidigung einen Datenträger mit der Aufzeichnung zur eigenen Anfertigung einer Verschriftung auszuhändigen auf eine zwar geringere, aber dennoch bestehende Gefahr des Missbrauchs für verfahrensfremde Zwecke verweise, weil dritte Personen Kenntnis erlangen würden, sei entgegenzuhalten, dass man mittels entsprechender Belehrungen und der Einholung von Verpflichtungserklärungen selbstverständlich die gebotenen Vorkehrungen treffen werde.
Dann beantragt Heer in Ergänzung der bereits gestellten Anträge hilfsweise, dass der Vorsitzende anordnen möge, dass sämtliche Ausführungen von Saß durch einen „berufsmäßigen Tastschreiber“ oder einen Stenographen vollständig niedergeschrieben werden und der Verteidigung anschließend die Verschriftung zu übergeben bzw. den Antragstellern zu ermöglichen, zu der Anhörung und anschließenden Befragung von Saß einen berufsmäßigen Tastschreiber oder einen Stenographen hinzuzuziehen und festzustellen, dass die entsprechenden Aufwendungen erforderlich sind. In diesem Fall sei nach den eigenen Darlegungen des GBA sämtlichen seiner Einwände die Grundlage entzogen. Außerdem beantragt Heer für den Fall, dass der Senat die Anträge vom 333. Verhandlungstag sowie die weiteren Hilfsanträge abzulehnen gedenke, Saß aufzufordern, eine dienstliche Erklärung abzugeben, ob er im Falle der Aufzeichnung seiner gutachterlichen Äußerungen seine Unbefangenheit tangiert sieht oder ob aus seiner Sicht als erfahrener SV sonstige Bedenken gegen eine Aufzeichnung bzw. unmittelbare Verschriftung seiner Äußerungen bestehen.
Götzl fragt die Verfahrensbeteiligten: „Soll Stellung dazu genommen werden und welche Zeit benötigen Sie gegebenenfalls?“ OStA Weingarten: „Wir nehmen sogleich Stellung zu den drei neuen Anträgen: Aus den genannten Gründen besteht kein Anlass, dass das Gericht sich dem Surrogatantrag zuwendet und nunmehr einen Tastschreiber oder Stenographen einsetzt.“ Diesbezüglich könne vollinhaltlich auf die Ausführung vom gestrigen Tag Bezug genommen werden, so Weingarten. Zweitens gelte bzgl. des Antrags, die für einen Stenographen notwendigen Kosten zu erstatten, dass es der Verteidigung unbenommen sei auf eigene Kosten sich eines Schreibers [phon.] zu bedienen, notwendig seien die Kosten nicht. Ebenso wenig gebe es einen Anlass zu einer Erklärung von Prof. Saß über seine Befindlichkeiten oder dafür sein Einverständnis einzuholen. [phon.] Weingarten: „Ich habe mich gestern dazu geäußert, dass auch ein Einverständnis die mit der Protokollierung einhergehenden Gefahren nicht beseitigt.“
Carsten Schultzes Verteidiger RA Hösl sagt, er wolle noch zum Widerspruch gegen Entlassung des SV Prof. Dr. Leygraf durch die Verteidigung Wohlleben eine Stellungnahme abgeben. Vorher möchte Zschäpe-Verteidiger aber noch etwas zum vorherigen Thema sagen. Götzl: „Dann ziehen wir das vor.“ Stahl: „Ich denke, da liegt ein Missverständnis vor, Herr Weingarten. Ich meine mich daran erinnern zu können, dass Sie zur Frage der Notwendigkeit von Kosten keinerlei Ausführungen gemacht haben. Da denke ich, sollten Sie nochmal nachschauen.“ Weingarten sagt ohne Mikrofonverstärkung: „Habe ich nicht behauptet.“ Stahl: „Doch genau das. Und das ist falsch.“
Dann gibt RA Hösl seine Stellungnahme ab: „Vorweg: Herr Schultze und auch seine Verteidiger scheuen nicht jedwede weitere Maßnahme zur Feststellung irgendwelcher Umstände, seien es Persönlichkeitsstörungen oder ähnliches. Sie können von uns aus zig weitere Sachverständige mit dieser Sache befassen. Uns geht es drum weiterzukommen und deshalb ist dieser Antrag abzulehnen.“ Hösl sagt, RA Klemke habe der Entlassung von Leygraf widersprochen und beantragt, ihm weitere Unterlagen bereitzustellen, dies habe Wohlleben-Verteidigerin RAin Schneiders präzisiert, dass es v.a. um die Frage von Persönlichkeitsstörungen gehe [phon.] Auch zu diesem Punkt habe sich der SV bereits gestern geäußert und in unzweideutiger Klarheit gesagt, dass es überhaupt keine Anhaltspunkte gegeben habe, Schultze auf diesbezügliche Störungen weiter zu begutachten. Der SV habe insbesondere angegeben, dass wenn derartige Störungen vorgelegen hätten, sie auch früher schon vorgelegen hätten. Wenn das nicht der Fall sei, dann lägen sie umgekehrt auch nicht früher vor. [phon.] Götzl sagt, er habe Klemke so verstanden, dass es um die Anwendung von Jugendstrafrecht ging. Klemke: „Korrekt. Der Senat ist meinen Ausführungen gefolgt im Gegensatz zu Rechtsanwalt Hösl.“ Hösl entgegnet, das habe RAin Schneiders präzisiert, habe er sich notiert. Klemke sagt, Hösl solle es ihm nicht zuschreiben, wenn er es nicht gesagt habe. Hösl entgegnet, er habe ausgeführt, dass es Schneiders war.
Götzl: „Sind sogleich noch Stellungnahmen zu den von Rechtsanwältin Sturm und Rechtsanwalt Heer gestellten Anträgen bzw. Ausführungen? Sollen denn dazu weitere Stellungnahmen abgegeben werden? Mir geht’s einfach um die weitere Planung. Nein. Gut, dann werden wir unterbrechen, die Mittagspause einlegen und wir setzen dann um 14 Uhr fort.“ Es folgt eine Pause von 11:31 Uhr bis 14:11 Uhr.
Götzl: „Sollen denn jetzt noch Erklärungen oder Stellungnahmen erfolgen? Keine. Dann kommen wir noch zu Hinweisen.“ Götzl führt aus, dass es sich bei Prof. Dr. Saß um einen erfahrenen SV handele, der die Anforderungen an Prognose- und Schuldfähigkeitsgutachten kennt. Saß habe auch in Arbeitsgruppen zu den Anforderungen an Prognose- und Schuldfähigkeitsgutachten mitgewirkt. Auch Prof. Dr. Faustmann habe sich auf Arbeiten von Prof. Dr. Saß bezogen. Götzl: „Gleichwohl sollen folgende Hinweise zu den Anforderungen für Gutachten erfolgen: Der Sachverständige hat sich bei der Gutachtenerstattung der methodischen Mittel …“ Heer unterbricht Götzl und sagt etwas ohne Mikrofonverstärkung. Götzl: „Nein, ich habe es nicht in einer verschriftlichten Fassung vorliegen. Ich werde langsam sprechen.“ Götzl beginnt wieder mit den Hinweisen. Er sagt, dass der SV sich der methodischen Mittel des aktuellen wissenschaftlichen Kenntnisstands zu bedienen habe. Wenn mehrere anerkannte Verfahren existierten, stehe die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des SV. Es sei ein eindeutiges Kenntlichmachen der interpretierenden und kommentierenden Äußerungen und deren Trennung von der Wiedergabe der Informationen und Befunde erforderlich sowie eine Trennung von gesichertem medizinischen, psychiatrischen, psychopathologischen, psychologischen Wissen und subjektiver Meinung oder Vermutungen. Nun unterbricht RAin Sturm: „Ich würde Sie bitten, eine Leseabschrift anzufertigen oder Ihre handschriftliche Notiz kopieren zu lassen.“ Götzl: „Nein, also handschriftliche Notizen werden hier nicht ausgefertigt. Ich trage es auch nicht so vor, wie ich es mir stichwortartig notiert habe.“
Sturm: „Dann beantrage ich, Ihre Hinweise ins Protokoll aufzunehmen und uns danach eine Abschrift zu geben.“ Götzl: „Ich mache es langsam, Sie müssen es halt mitschreiben.“ Sturm sagt, das sei ein Antrag, der jetzt zu bescheiden sei. Götzl: „Ich habe es schon beschieden. Es sind ja keine komplizierten Formulierungen. Ich kann es auch gern wiederholen, Sie können auch nachfragen, kein Problem.“ Heer. „Sie haben darauf hingewiesen, Sie hätten dies bereits beschieden. Wir beanstanden dies und beantragen eine Entscheidung des Senats. Sie tun dies offensichtlich auf unseren Antrag hin und je nach dem, was jetzt kommt von Ihnen, benötigen wir eine schriftliche Ausfertigung. Es kommt in Betracht eine Gegenvorstellung, ein prozessualer Antrag, es kommt in Betracht ein Ablehnungsgesuch. Dafür brauchen wir einen schriftlichen Auszug.“ Götzl fragt, ob jetzt ein Ablehnungsgesuch kommen solle. Heer: „Sie haben mich bewusst missverstanden. ich habe diverse Beispiele gebracht. Und je nach dem, was jetzt von Ihnen kommt, kommt natürlich auch ein Ablehnungsgesuch in Frage.“
Götzl: „Soll dazu Stellung genommen werden?“ OStA Weingarten: „Wir betrachten den Antrag als einen solchen nach 273 Absatz 3 und wir treffen wieder denselben Sachverhalt: dass es nicht auf den genauen Wortlaut des Vorsitzenden ankommt, sondern auf den Inhalt, und insoweit eine Protokollierung nicht erforderlich ist.“ Sturm, Stahl und Heer beraten sich untereinander. Dann sagt Stahl: „Herr Vorsitzender, nicht dass Sie das falsch verstehen, aber der Umstand, dass Sie dem Antrag auf Leitung des Sachverständigen zumindest in Teilen offensichtlich nachkommen, dafür ist das für uns sehr wichtig. Und damit wir überprüfen können, ob Herr Saß dem später auch nachkommt, dafür brauchen wir das so exakt wie möglich. Das ist der Hintergrund. Um Missverständnisse zu vermeiden.“ Heer: „Ganz unjuristisch: Ich frage mich, wieso Sie sich versperren.“ Götzl: „Weil ich es allein schriftlich niederlegen müsste. [phon.] Und wir haben kein schriftliches Verfahren.“ Heer: „Wir waren so freundlich, unsere sehr ergiebigen Ergüsse Ihnen schriftlich zur Verfügung zu stellen.“ Götzl entgegnet, dass das aber ja nicht dazu führe, dass er verpflichtet sei alles schriftlich mitzuteilen: „Führt das Ihrer Meinung nach dazu? Sind das Praktikabilitätserwägungen, dass es für Sie einfacher wäre oder ist das ein rechtlicher Aspekt?“ Heer: „Der Antrag ist gestellt, die Begründung vorgetragen.“
Götzl: „Soll Stellung genommen werden?“ Eminger-Verteidiger RA Kaiser: „Ich sage es jetzt auch unjuristisch: Die Diskussion ist entstanden, als Sie anfingen, Ihre Anmerkungen zu verlesen. Und dann ist es schneller geworden. Und dann fing die Verteidigung an, zu intervenieren. Vielleicht können Sie das auch so machen, dass ein Normalschreiber mitkommt.“ Heer: „Kollege Kaiser hat Recht bezüglich des Ausgangspunktes. Allerdings bleiben wir bei dem Antrag, dass, auch wenn Sie es langsam vorlesen, wir das schriftlich haben möchten.“ Götzl: „Wir unterbrechen und setzen fort um 14:35 Uhr.“
Um 14:52 Uhr geht es weiter. Götzl verkündet den Beschluss, dass die Verfügung, mit der der Vorsitzende es abgelehnt habe, die Hinweise an den SV Prof. Dr. Saß schriftlich zum Protokoll zu nehmen und bereits jetzt eine Abschrift zur Verfügung zu stellen, bestätigt wird. Götzl führt aus, dass die Hinweise an einen SV gemäß § 78 StPO keiner besonderen Form unterliegen würden. Sie könnten daher auch mündlich in der Hauptverhandlung erteilt werden: „Die Hinweise liegen nicht in Schriftform vor, sondern es existiert lediglich ein stichwortartiges Konzept. Der Vorsitzende hat angeboten, seine Hinweise in einem Tempo vorzutragen, das eine Mitschrift durch die Verfahrensbeteiligten ermöglicht. Vor diesem Hintergrund ist es sachgerecht, eine Verschriftung und deren Aushändigung an die Verfahrensbeteiligten abzulehnen.“ Heer: „Frau Sturm, Herr Stahl und ich beantragen eine schriftliche Fassung des eben ergangenen Beschlusses und eine Unterbrechung bis 15:15 Uhr zu einer internen Beratung, ob ein Ablehnungsgesuch gestellt wird.“ Götzl: „Gut, dann unterbrechen wir bis 15:15 Uhr.“
Um 15:21 Uhr geht es weiter. RA Stahl: „Wir sind zu dem Ergebnis gekommen, dass ein Ablehnungsgesuch keine Berechtigung hat, sehen uns aber veranlasst, darauf hinzuweisen: Angesichts des Umstandes, dass wir ja ausgeführt hatten, welche Bedeutung für uns diese Hinweise haben, die Sie, Herr Vorsitzender, dem Sachverständigen erteilen werden, erscheint es uns sonderbar, dass Sie die Zeit nicht genutzt haben, sie uns schriftlich zu geben. Aber dabei soll es dann auch bleiben.“
Götzl: „Also nochmal die Hinweise: Der Sachverständige hat sich der methodischen Mittel des aktuellen wissenschaftlichen Kenntnisstands zu bedienen. Wenn mehrere anerkannte Verfahren existieren, steht die Auswahl in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Auf folgende Anforderungen hinsichtlich Prognose- und Schuldfähigkeitsgutachten wird hingewiesen: Eindeutiges Kenntlichmachen der interpretierenden und kommentierenden Äußerungen und deren Trennung von der Wiedergabe der Informationen und Befunde. Trennung von gesichertem medizinischen, psychiatrischen, psychopathologischen, psychologischen Wissen und subjektiver Meinung oder Vermutungen. Im Übrigen wird auf die Mindestanforderungen für Prognose- und Schuldfähigkeitsgutachten verwiesen, die Arbeitsgruppen am Bundesgerichtshof entwickelt haben, finden Sie bei Boetticher u.a. NStZ 2005 und NStZ 2006, 537f. Der Sachverständige hat sich bei seiner Tätigkeit im Bereich seiner fachlichen Kompetenz zu bewegen. Das bezieht sich jetzt auf einen Teil natürlich nur Ihrer Anträge.“ Sturm: „Sie hatten ausgeführt, dass dies sich nur auf einen Teil unserer Anträge bezog. Erfolgt noch ein Beschluss? Oder ich würde drum bitten, dass unsere Anträge jetzt beschieden werden.“ Götzl: „Ja, das wollte ich zum Ausdruck bringen.“
Dann verkündet Götzl einen Beschluss, dass den Anträgen, den SV Prof. Dr. Saß gemäß § 78 StPO zu leiten, mit der Maßgabe entsprochen wird, dass 1. der SV seinem Gutachten ausschließlich Anknüpfungstatsachen aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung zugrunde zu legen hat, wobei er eigene Beobachtungen der Angeklagten Zschäpe während und außerhalb der Hauptverhandlung in seinem Gutachten alternativ zum einen zugrunde legen und zum anderen außer Acht lassen soll; dass 2. der SV bei Bedarf während der mündlichen Gutachtenerstattung auf sämtliche seitens der Verteidigung erhobenen Beweisverwertungswidersprüche und von Amts wegen zu beachtenden Beweisverwertungsverbote hingewiesen wird und er aufgefordert wird, alternativ die Verwertbarkeit bzw. die Unverwertbarkeit der betreffenden Beweistatsache zugrunde zu legen. Zu den Gründen sagt Götzl:
Den Anträgen zu 1. wurde insoweit entsprochen, als der Sachverständige, wie beantragt, sein Gutachten in der Weise erstattet, dass er ausschließlich Anknüpfungstatsachen aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung zugrunde zu legen hat und eigene Beobachtungen der Angeklagten Zschäpe während und außerhalb der Hauptverhandlung in seinem Gutachten außer Acht lassen soll.
Sofern die Anträge unter 1. auch so zu verstehen sein sollten, dass gleichzeitig beantragt werde, der Sachverständige solle sein Gutachten ausschließlich auf diese Weise erstatten, waren die Anträge abzulehnen:
a. Die Verteidiger der Angeklagten Zschäpe vertreten die Auffassung, die diesbezüglichen Wahrnehmungen des Sachverständigen seien unverwertbar.
b. Die Prüfung der Frage, ob ein Verwertungsverbot vorliegt, ist der Urteilsberatung vorbehalten. Daher drängt die Aufklärungspflicht nach § 244 Absatz 2 StPO das Sachverständigengutachten alternativ auch mit der Berücksichtigung der genannten Wahrnehmungen erstellen zu lassen. i. Ein Anspruch der Angeklagten bereits in der Hauptverhandlung einen Zwischenbescheid hinsichtlich der von ihrer Verteidigung aufgeworfenen Frage der Verwertbarkeit dieser Wahrnehmungen zu erhalten existiert nicht. Weder ist ein derartiger Anspruch ausdrücklich kodifiziert noch ergibt er sich aus allgemeinen Verfahrensgrundsätzen. Insbesondere resultiert ein Recht auf einen derartigen Zwischenbescheid bereits in der Hauptverhandlung nicht aus dem Grundsatz der fairen Verfahrensgestaltung. ii. Um den damit zusammenhängenden Geboten zu entsprechen, weist der Senat ausdrücklich darauf hin, dass die Frage der Verwertbarkeit der genannten Wahrnehmungen des Sachverständigen Prof. Dr. Saß der Urteilsberatung vorbehalten bleibt. Die Angeklagte kann sich somit in ihrem Verteidigungsverhalten auf die mögliche Verwertung dieser Wahrnehmungen und des unter dieser Voraussetzung erstatteten Gutachtens des Sachverständigen einstellen, weil diese trotz ihres Antrags zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht wurden.
Den Anträgen zu 2. wurde insoweit entsprochen, als der Sachverständige, wie beantragt, auf sämtliche seitens der Verteidigung erhobenen Beweisverwertungswidersprüche und von Amts wegen zu beachtenden Beweisverwertungsverbote hingewiesen wird und er aufgefordert wird, alternativ die Verwertbarkeit bzw. die Unverwertbarkeit der betreffenden Beweistatsache zugrunde zu legen. Hierbei werden die Antragsteller im Rahmen ihrer prozessualen Mitwirkungsrechte gefordert sein, an den entsprechenden Stellen während der Gutachtenerstattung auf ihre Widersprüche hinzuweisen.
Sofern die Anträge unter 2. auch so zu verstehen sein sollten, dass gleichzeitig beantragt werde, dass diese Hinweise bereits vor Beginn der Erstattung des mündlichen Gutachtens erteilt werden sollen, waren die Anträge abzulehnen:
a. Die richterliche Leitung eines Sachverständigen nach § 78 StPO hat in den Fällen zu erfolgen, soweit es erforderlich erscheint, die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten. Sie kann auch „Belehrungen“ über rechtlich relevante Tatsachen umfassen Für die Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen ist keine besondere Form vorgeschrieben. Sie kann mündlich, schriftlich, innerhalb oder außerhalb der Hauptverhandlung erfolgen.
b. Es wurden im Verlauf der Hauptverhandlung eine Vielzahl von Verwertungswidersprüchen von den Antragstellern erhoben. Vor der Erstattung des mündlichen Gutachtens durch den Sachverständigen ist nicht bekannt, ob und welche Beweismittel, hinsichtlich derer ein Verwertungswiderspruch angebracht wurde, vom Sachverständigen in seinem Gutachten verarbeitet werden. Bei dieser Sachlage ist es weder sachgerecht noch erscheint es erforderlich, dem Sachverständigen vorab alle angebrachten Verwertungswidersprüche aufzulisten und eine alternative Gutachtenerstellung im Falle der Heranziehung der betroffenen Sachverhalte zu verlangen. Vielmehr erscheint es praktikabler, verständlicher und zeitsparender, den Sachverständigen im Rahmen der Verhandlungsleitung während der Erstattung des Gutachtens jeweils auf diesen Gesichtspunkt hinzuweisen. Sturm beantragt eine Abschrift und eine Pause.
Um 15:48 Uhr geht es weiter. RAin Sturm gibt eine Gegenvorstellung gegen den Beschluss ab und sagt, die Begründung zu 2. stehe im Widerspruch zum Tenor unter 2. In dem Tenor stehe, dass der SV bei Bedarf auf sämtliche Beweisverwertungswidersprüche und -verbote hingewiesen wird. In der Begründung des Beschlusses hingegen führe der Senat aus: „Hierbei werden die Antragsteller im Rahmen ihrer prozessualen Mitwirkungsrechte gefordert sein, an den entsprechenden Stellen während der Gutachtenerstattung auf ihre Widersprüche hinzuweisen.“ Sturm: „Wir haben beantragt, den Sachverständigen nach 78 zu leiten, das heißt von Ihnen zu leiten. Der Vorsitzende darf das auch einem anderen Richter, aber nicht die Sachleitungskompetenz einem anderen Prozessbeteiligten auferlegen.“ Dann sagt Sturm, dass man davon ausgehe, dass alle Verwertungswidersprüche und -verbote dem Vorsitzenden bekannt sind.
Götzl: „Sie sind mir auch bekannt. Es ging mir nur drum, dass Sie bei der Vielzahl, sollte einer übersehen werden, mich auch drauf hinweisen.“ Sturm: „Dann würde ich drum bitten, dass der Beschluss nochmal klargestellt wird.“ Götzl: „Dann bitte ich um einen präzise Antragstellung. Wie lautet jetzt der Antrag?“ Sturm beginnt mit einer Antwort, bricht diese aber dann ab und berät sich zunächst mit ihren Kollegen Herr und Stahl. Dann sagt sie: „Also meine Kollegen haben mich aufmerksam gemacht, das ist kein Antrag, sondern unsere Gegenvorstellung. Wir bitten unseren Antrag vom 10.01.2016 erschöpfend zu behandeln, das ist durch den Beschluss jetzt noch nicht geschehen, da es einen Widerspruch zwischen Tenor und Begründung gibt.“ Götzl: „Diese Widersprüche sehe ich nicht. Der zweite Satz ergänzt den ersten. Überlegen Sie es nochmal!“ RA Stahl: „Sie haben recht, das muss nicht widersprüchlich sein. Aber mit der Gegenvorstellung haben wir drauf aufmerksam gemacht, dass Sie die richterliche Sachleitung nicht zu uns delegieren. Der Richter am Oberlandesgericht Dr. Lang schüttelt den Kopf, aber so ist es doch!“ OStA Weingarten: „Ich weiß, dass wir nicht im Vollstreckungsrecht sind, aber dort würde der Tenor vollstreckt und nicht die Gründe. [phon.] Und eindeutig formuliert ist, dass der Sachverständige auf die Beweisverwertungswidersprüche hingewiesen wird. Satz 2 erschöpft sich in einer reinen Apellfunktion an die Verteidigung für den Fall dass es nicht ausgeschlossen ist, dass dem Vorsitzenden die Fernwirkung eines Widerspruchs nicht präsent ist. Der Beschluss ist wie gewohnt unmissverständlich.“ Götzl: „Da steht ‚hierbei‘, also wenn ich agiere. Ist es erledigt damit?“ [Von Sturm, Stahl, Heer ist nichts zu hören. Vermutlich hat sich die Sache damit erledigt.]
Götzl sagt zu Prof. Saß: „Ich gehe davon aus, dass Sie sich auf die Alternativen vorbereiten müssen. Wir werden dann am Dienstag fortsetzen und natürlich noch über die anderen Anträge entscheiden. Dann wird die Hauptverhandlung unterbrochen. Wir setzen fort am Dienstag, 17.1., um 09:30 Uhr.“ Der Verhandlungstag endet um 15:56 Uhr.
Das Blog „NSU-Nebenklage“: „Der gesamte Verhandlungstag wurde heute erneut den Bemühungen der Altverteidiger_innen Zschäpes geopfert, die Erstattung des forensisch-psychiatrischen und kriminalprognostischen Sachverständigengutachtens zu verschleppen. Die Verteidiger_innen erwiderten zunächst auf die Stellungnahmen der Generalbundesanwaltschaft von gestern. Alsdann gab der Vorsitzende dem Sachverständigen sehr allgemein gehaltene Hinweise, was bei der Gutachtenerstellung zu beachten sei, etwa, dass zwischen subjektiven Einschätzungen und objektiven Feststellungen klar zu unterscheiden sei. Zwischenzeitlich wurde beantragt, diese Hinweise, die nur mündlich erteilt wurden, schriftlich zu überreichen. Der Vorsitzende weigerte sich und bot stattdessen an, langsamer vorzulesen – vor dem Hintergrund, dass in diesem Verfahren jede Anregung schriftlich eingereicht wird, ein bemerkenswertes Vorgehen.“
http://www.nsu-nebenklage.de/blog/2017/01/12/12-01-2017/
